Comment reconnaître une situation de sous-traitance illicite ?
Toute opération de prêt de main-d’œuvre à but lucratif est illicite sauf celles encadrées par la loi (portage salarial, travail temporaire, entreprises de travail à temps partagé,…). Deux critères doivent être posés pour caractériser une situation de sous-traitance illicite : déterminer si la finalité du contrat de sous-traitance est exclusivement le prêt de personnel, et vérifier si le prêt de main-d’œuvre est lucratif pour l’entreprise « prêteuse ».

La détermination de la finalité du contrat : l’utilisation d’un faisceau d’indices
Il s’agit ici de caractériser si l’opération a pour but exclusif le prêt de personnel.
 Cette opération permet de distinguer le contrat en cause du contrat d’entreprise (contrat de sous-traitance ou de prestation de services) qui est un contrat avec une tâche objectivement définie où le prêt de main-d’œuvre n’est qu’un moyen permettant la réalisation de cette tâche.

Pour mettre en évidence le but exclusif, le juge s’attachera à la finalité du contrat et vérifiera si :

•le contrat porte sur une tâche à accomplir, définie avec précision, et non sur une simple location de main-d’œuvre ;
•le personnel détaché dans l’entreprise utilisatrice conserve, pendant l’exécution de la mission une totale autonomie par rapport aux salariés de l’utilisateur ; cette autonomie se concrétisant au niveau de l’encadrement, qui doit être assuré par un salarié de l’entreprise extérieure, doté des pouvoirs correspondant ainsi qu’au niveau des conditions de travail qui ne doivent pas être « calquées » sur celles des salariés de l’entreprise utilisatrice (telles que les horaires de travail) ;
•la rémunération prévue au contrat est fixée forfaitairement, en fonction du résultat et non du nombre d’heures de travail effectuées ;
•le sous-traitant fournit au personnel détaché l’outillage ou les moyens matériels nécessaires à l’exécution de la tâche ;
•l’activité sous-traitée implique une spécialisation ou un savoir-faire que ne possèdent pas les salariés de l’utilisateur ;
•le contrat comporte des clauses contraignantes pour le sous-traitant : obligation de résultat, assurance contre le risque de malfaçon, etc.

Seuls les éléments de faits sont pris en compte par le juge pour déterminer si les critères sont remplis ; ce dernier n’étant pas lié par la qualification donnée aux dispositions contractuelles par les parties. S’il parvient à mettre en évidence que certains de ces critères ne sont pas remplis le juge pourra d’ores et déjà présumer du caractère illicite de la sous-traitance.
La vérification du caractère lucratif : la réalisation d’un bénéfice ou d’économies

Le caractère lucratif du prêt de main-d’œuvre est retenu chaque fois que le personnel est mis à disposition d’une entreprise tierce utilisatrice par une personne physique ou morale dans l’objectif d’en retirer un bénéfice, un profit ou un gain pécuniaire (exception faite des cas autorisés par la loi comme par exemple le travail temporaire).

Il convient de distinguer le caractère lucratif et le caractère onéreux de l’opération, source de confusion. D’une manière générale, le caractère lucratif d’une activité suppose que l’intéressé qui l’exerce en retire un bénéfice, un profit, ou un gain pécuniaire alors que le caractère onéreux s’oppose en principe à la gratuité et implique que celui qui exécute la prestation est simplement rémunéré.

Ainsi, les tribunaux retiennent le caractère lucratif de l’opération lorsque le gain pour le prestataire résulte de la différence entre le prix facturé par la société prêteuse à son client et le coût de la main-d’œuvre mise à disposition. (Cass. crim. 16 juin 1998, no 97-80.138)

Le but lucratif peut également être caractérisé dès lors que l’utilisateur n’a pas à supporter les charges sociales et financières qu’il aurait supportées s’il avait employé lui-même des salariés. (Cass. crim. 17 février 2004, no 03-82.)

Jusqu’à 2011, la jurisprudence rappelait de manière constante que dès l’instant où la société prêteuse ne tire pas un « profit » de l’opération, cette dernière est licite. Il en est ainsi quand la société prêteuse se borne à refacturer à la société utilisatrice salaires et charges des salariés mise à disposition. Mais depuis le 18 mai 2011, la Cour de cassation a durci sa position en reconnaissant le caractère lucratif à un prêt de main-d’œuvre entre deux sociétés alors même qu’il n’y avait que refacturation des salaires, charges sociales afférentes et frais professionnels. La Cour s’est placée du côté de l’entreprise utilisatrice pour apprécier s’il y avait ou non un caractère lucratif à l’opération. Or, en l’espèce, la Cour a constaté que la société utilisatrice, qui n’avait aucun salarié propre, ne supportait aucun frais de gestion du personnel ; ce qui était de nature à constituer un but lucratif dans la mesure où l’opération avait pour effet d’entraîner « un accroissement de flexibilité dans la gestion du personnel et l’économie de charges procurée à cette dernière ».(Cass. Soc., 29 oct. 2008, n°07-42.379)

Le risque de tomber sous la qualification de plusieurs infractions

Le fait de fournir de la main-d’œuvre à titre exclusif peut tomber simultanément sous le coup des deux infractions : le délit de prêt de main-d’œuvre illicite (articles L 8241-1 et L8241-2 du Code du travail) et le délit de marchandage (article L 8231-1 du Code du travail). En effet, le délit de marchandage est défini comme l’opération à but lucratif de fourniture de main-d’œuvre qui a pour conséquence de causer un tort aux salariés concernés ou d’écarter l’application des dispositions de la loi, de règlement ou de convention ou accord collectif de travail. Ainsi, à la différence du délit de prêt de main-d’œuvre illicite, le délit de marchandage n’exige pas que l’opération prohibée concernant la main-d’œuvre ait un caractère exclusif mais requiert qu’un préjudice ait été causé au salarié. Dans certaines hypothèses, les critères des deux infractions sont réunis : il y a concours de qualification.

En l’état actuel de la jurisprudence, le délit de travail dissimulé peut, quant à lui, être directement retenu à l’encontre du client d’une entreprise sous-traitante dès lors qu’une requalification du contrat de sous-traitance en contrat de travail est opérée. Tel est notamment le cas si un lien de subordination entre l’entreprise principale et une « entreprise sous-traitante » est caractérisé.

Aux termes des articles L.8221-3 et L 8221-5 du Code du travail, commet le délit de travail dissimulé toute personne physique ou morale qui exerce à but lucratif une activité notamment de prestation de services en se soustrayant intentionnellement aux obligations suivantes :

•requérir son immatriculation au RCS ou poursuivre son activité après refus d’immatriculation ou postérieurement à une radiation, ou ;
•procéder aux déclarations exigées notamment par les organismes de protection sociale ou par l’administration, ou ;
•accomplir l’une des formalités prévues aux articles L 1221-10 et L.3243-2 du Code du travail (déclaration préalable à l’embauche, remise du bulletin de salaire, mention volontaire sur le bulletin de paie d’un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement effectué, etc.).

Aux termes de l’article L. 8221-1 du Code du travail, il est également interdit d’avoir recours sciemment, directement ou par personne interposée, aux services de celui qui exerce un travail dissimulé. Cette infraction peut être retenue à l’encontre du client lorsque ce dernier savait ou ne pouvait ignorer qu’il recourait au service d’une personne exerçant un travail dissimulé, soit dans le cadre d’une relation directe, soit par l’intermédiaire d’un tiers (prête-nom ou sous-traitant clandestin).

 Tel est le cas si, lors de la conclusion du contrat de sous-traitance (ainsi que tous les six mois), les documents énumérés à l’article D 8222-5 du Code du travail (attestation de fourniture de déclarations sociales, extrait K-bis, etc. Cf. supra.) n’ont pas été sollicités par l’entreprise principale au sous-traitant. Et ceci, même dans le cas où l’entreprise principale se serait fait remettre l’intégralité des documents visés ci-dessus ; dès lors qu’il est caractérisé que cette dernière avait nécessairement conscience que la prestation du sous-traitant ne pouvait être assurée régulièrement avec les seuls salariés déclarés (ex. : prix anormalement bas par rapport au coût de la production, demande de réalisation de prestations dans des délais très rapides, etc.).

L’engagement d’une responsabilité solidaire

Cette responsabilité peut être retenue à l’encontre de la société y ayant recours mais également du client en qualité de co-auteur du délit de prêt de main-d’œuvre illicite.

Une responsabilité solidaire des cocontractants a été instituée par le Code du travail.

Mise en œuvre de la responsabilité solidaire sur le fondement de l’article L 8222-2 et L 8222-3 du Code du travail : un préalable, une condamnation pénale.

La solidarité est engagée lorsque la personne physique ou morale a été condamnée pour avoir recouru directement ou par personne interposée au service de celui qui exerce un travail dissimulé, soit l’infraction dite de « recours sciemment » (Cf. infra). Dans cette hypothèse, la solidarité financière ne peut être mise en œuvre que lorsqu’une condamnation pénale préalable a été prononcée et que le jugement est devenu définitif.

Mise en œuvre de la responsabilité solidaire sur le fondement de l’article L 8222-1, L 8222-2 et L 8222-3 du Code du travail : un automatisme en l’absence des documents exigés en cas de sous- traitance.

La solidarité est engagée pour toute personne physique ou morale qui ne s’est pas assurée que son cocontractant s’acquitte de ses obligations au regard de l’article L 8221-3 et L 8221-5 du Code du travail (documents prévus à l’article D 8222-5), lors de la conclusion d’un contrat, dont l’objet porte sur une obligation d’un montant global d’au moins égal à 3.000 €. Dans cette hypothèse, il est possible de mettre en œuvre la solidarité pécuniaire à l’encontre de la personne qui a eu recours aux services de celui qui exécute le travail dissimulé, sans que soit nécessaire une condamnation pénale préalable.

Aussi, les créanciers peuvent-ils mettre en œuvre la solidarité financière dès la transmission du procès-verbal.

Étendue de la solidarité

Le client est tenu solidairement avec celui qui exerce un travail dissimulé :

•au paiement des impôts, taxes et cotisations obligatoires ainsi que des majorations et pénalités dues par celui-ci au Trésor Public et aux organismes de protection sociale ;
•le cas échéant, au remboursement des sommes correspondant au montant des aides publiques dont il a bénéficié ;
•au paiement des rémunérations, indemnités et charges dues par lui à raison de l’emploi de salariés dissimulés.
Le client est tenu aux dettes liées à la prestation dont il a bénéficié, proportionnellement à la valeur de cette prestation dans les conditions suivantes :
•pour les dettes fiscales : le prorata est calculé par rapport au chiffre d’affaires de l’entreprise, le cas échéant après reconstitution des recettes pour l’année de réalisation de la prestation ;
•pour les rémunérations et les cotisations sociales : le prorata est calculé par rapport au temps de travail et à la masse salariale affectée à la réalisation de la prestation illicite.

Quelles sanctions ?

Les sanctions pénales

Le délit de prêt de main-d’œuvre illicite ou/et de marchandage est sanctionné par des peines pouvant aller jusqu’à 2 ans d’emprisonnement et/ou amende de 30 000 € pour la personne physique, et jusqu’à 150 000 € d’amende pour la personne morale (articles L.8231-1, L.8241-1, L.8234-1 et L.8234-2).

Ces peines peuvent être assorties de peines complémentaires notamment l’interdiction d’exercer et/ou l’exclusion des marchés publics pendant 5 ans, et l’affichage ou la diffusion de la décision.

Les sanctions administratives

Indépendamment des poursuites judiciaires données ou non, lorsqu’un procès-verbal pour travail illégal a été dressé (dont font partie le prêt de main-d’œuvre illicite et le délit de marchandage), les sanctions administratives telles que la perte du droit aux exonérations et aux réductions de cotisations ou le refus d’octroi des aides publiques, peuvent être ordonnées.

De la nécessité de réguler les pratiques

Dans un secteur toujours plus concurrentiel, la politique des prix cassés n’a pas sa place puisqu’elle se fait au mépris de la législation conduisant à des décisions de justice extrêmement coûteuses – voire dramatiques – pour les sociétés concernées (suppression des agréments, autorisations, liquidations judiciaires prononcées…).

Il appartient à chacun des acteurs du marché de la sécurité privée de recourir avec parcimonie à la sous-traitance compte tenu des risques majeurs encourus.

Le Conseil National des Activités Privées de Sécurité (CNAPS), qui est chargé d’une mission disciplinaire et émet avis et propositions concernant les métiers de la sécurité privée sera, nous en sommes certaines, un acteur essentiel de la régulation de ces pratiques.